Autor: Alejandro Vilar de Francisco – AVF Abogados
En este artículo, vamos a tratar la figura del Defensor Judicial, establecida para la protección de menores de edad y personas con discapacidad, cuando pueden darse situaciones de conflicto de intereses entre estos y la persona designada para su representación (tutores y curadores) o situaciones en las que no se ejerce o no se puede ejercer las funciones de dichos cargos.
En nuestros artículos «Personas con discapacidad» y «Curatelas» hemos explicado las importantes reformas que la Ley 8/2021 ha introducido en nuestra legislación en relación con las personas con discapacidad.
Defensor judicial de personas con discapacidad
Como para cualquier tramitación que tenga relación con personas con discapacidad, se deberá oír a esta por la autoridad judicial siempre que sea posible y se nombrará a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.
¿Qué es un defensor judicial?
Es una figura de guarda, que representa y ampara los intereses de los menores o personas con discapacidad, pero para situaciones puntuales y específicas.
La Ley 8/2021, viene a regular de manera independiente, según se trate de su asignación a personas con discapacidad o de menores. La Ley de Jurisdicción Voluntaria recoge la regulación procedimental sin esta distinción.
¿Cuándo debe nombrarse un defensor Judicial?
En los siguientes casos:
1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona. Por ejemplo cuando padezca una enfermedad que le impida llevar a cabo dichos apoyos.
2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo. Por ejemplo, cuando al curador representativo le corresponden también derechos hereditarios en la herencia a la que esté llamada la persona con discapacidad. Por ello, para evitar que pueda haber colisión entre los intereses de ambos, se designa a un tercero, para la realización puntual de las gestiones necesarias para la aceptación o repudiación de la herencia.
3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario. Casos en los que el curador haya solicitado no continuar ejerciendo el cargo, realizando las acciones necesarias el defensor judicial hasta que se nombre un nuevo Curador.
4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
6.º Cuando el menor no emancipado o la persona con discapacidad, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:
a) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.
b) Negarse ambos progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo a representar o asistir en juicio al menor o persona con discapacidad.
c) Hallarse los progenitores, tutor o persona designada para ejercer el apoyo en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.
¿Cómo se nombra al Defensor Judicial?
La solicitud podrá formularse por el Ministerio Fiscal, por la persona con discapacidad o cualquier otra persona que actúe en interés de éste.
Será Juzgado competente para conocer de la solicitud el del domicilio de la persona con discapacidad o el del Juzgado que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento.
El Letrado de la Administración, convocará a una comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tal en el expediente, a quien estime pertinente y a la persona con discapacidad si tuviera suficiente madurez y al Ministerio Fiscal.
Finalmente, el Letrado de la Administración dictará una resolución en la que si se accede a lo solicitado, se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera.
Mientras duren las actuaciones, el defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida.
Cese del cargo y Rendición de cuentas.
Cuando se produzca la desaparición de la causa que motivó su nombramiento, deberá comunicarlo al órgano judicial.
También cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación.
Una vez finalizada su intervención deberá Rendir Cuenta de su actuación ante el Letrado de la Administración.
Defensor judicial del menor
¿Cuándo debe nombrarse?
En los siguientes casos:
1.º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.
2.º Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.
3.º Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad previsto en los artículos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses.
Debe ejercer su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.
Cese del cargo y Rendición de cuentas.
Cuando se produzca la desaparición de la causa que motivó su nombramiento, deberá comunicarlo al órgano judicial.
Una vez finalizada su intervención deberá Rendir Cuenta de su actuación ante el Letrado de la Administración.
Honorarios de Defensor Judicial
En la regulación que sobre la figura del Defensor Judicial aparece en el código civil, no se prevé el derecho a una retribución del defensor judicial.
Quizá sea por el carácter esporádico de sus intervenciones o que se le designa para actuaciones concretas. Pero lo cierto es que el legislador ha excluido esta posibilidad, a diferencia de la figura del Curador, para el que sí se establece que tiene derecho a una retribución, conforme dice el artículo 281 CC:
«siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita, así como al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin culpa por su parte en el ejercicio de su función, cantidades que serán satisfechas con cargo a dicho patrimonio«.
Será el juez el que fije el importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes.
A la vista de esta diferencia de regulación en el que se prevé expresamente para un caso y se omite en el otro, es lógico pensar que el defensor judicial no podrá reclamar honorarios o retribución por su gestión. Aunque entiendo que si incurre en esos gastos justificados o sufre daños, debería solicitarse al juzgado el reembolso de los mismos, por analogía.
No obstante, será el juzgador el que deba pronunciarse y decidir sobre dicha solicitud, si procede o no la restitución.
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