El 3 de Junio de 2021, se publicó en el BOE la Ley 8/2021, de 2 de Junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La entrada en vigor, es decir, desde cuando se aplica, es a partir del 3 de septiembre de 2021, al haberse previsto a los tres meses de su publicación en el BOE.
Cambios en la regulación de la discapacidad
Esta nueva legislación de la Ley 8/2021, implica un cambio total y absoluto, puesto que a partir de su entrada en vigor, ya no podrá acordarse la Incapacitación de una persona, cuando está padezca una discapacidad psíquica.
Igualmente, también se elimina la Prórroga de la Patria Potestad o la Rehabilitación de la Patria Potestad. Figura que se aplicaba en el caso de menores con discapacidad intelectual próximos a alcanzar la mayoría de edad en el primer caso o que la hubieran alcanzado ya en el segundo caso y en los que fuera previsible que subsistiría esa situación de falta de capacidad.
Importante es también la eliminación de la Tutela para personas con discapacidad, que queda únicamente reservada para los casos en que se trate de menores no emancipados en situación de desamparo o en los que no estén sujetos a patria potestad.
Con la Ley 8/2021, se pretende que las medidas que pueda acordar un Juez, serán aquellas destinadas a proveer los apoyos para atender a las necesidades de la persona que las precise y deberán ser proporcionadas a esas necesidades, respetando siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio
de su capacidad jurídica, atendiendo en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias, conforme establece el artículo 269 del Código Civil.
Así, esta nueva regulación establece que las personas con discapacidad pueden tomar, con carácter general, la decisión de todo lo que les concierne y afecta, para lo que deberán contar con las medidas de apoyo que precisen para ello. Estos apoyos serán proporcionales y adaptados a las circunstancias de cada persona.
De manera, podrán ejercer su capacidad jurídica de una forma mucho más autónoma y con menos sumisión o ayuda de un tutor.
¿Qué ocurre con la Incapacitación acordada anteriormente a la Ley 8/2021?
La pregunta lógica que cabe hacerse es ¿y qué pasa con las personas que fueron incapacitadas? ¿sigue vigente la incapacitación?. La respuesta es negativa.
De ser así, supondría una clara discriminación con respecto a aquellas situaciones que se planteen en la actualidad al amparo de esta nueva regulación.
Por eso, la Ley 8/2021 deroga cualquier ley que contradiga, se oponga o resulte incompatible con lo dispuesto en la misma (Disposic. Deregatoria Única).
Así, quedan sin efecto las privaciones de derechos o de su ejercicio que hubieran sido acordadas anteriormente.
Se prevé un Revisión de las medidas ya acordadas, que se llevará a cabo por solicitud de la propia persona con capacidad modificada judicialmente, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales, los declarados pródigos, y los apoderados preventivos. Pudiendo pedirse en cualquier momento. Y deberá acordarse esa revisión en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.
No obstante, cuando no se haya solicitado esa revisión, la ley prevé que se realizará de oficio por parte del Juzgado que haya declarado la incapacitación, o a instancia del Ministerio Fiscal. Fijando un plazo máximo para que se lleve a cabo de tres años.
Mientras no se produzca esa revisión, los tutores, defensores judiciales y curadores (salvo los que hayan sido nombrados como curadores de los declarados pródigos), seguirán ejerciendo sus funciones como establece la nueva normativa.
A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos. Los progenitores que vinieran ostentando la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se acuerde la revisión. Y únicamente los curadores de los declarados pródigos continuarán ejerciendo sus cargos de conformidad con la legislación anterior.
Procesos en tramitación.
En cuanto a los procedimientos sobre la incapacitación que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de la nueva ley 8/2021, pero que no hubieran finalizado, se regirán por esta nueva regulación, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento.
Medidas de apoyo a las personas con discapacidad: qué son y en qué consisten.
Las medidas de apoyo, introducidas por la Ley 8/2021 y reguladas en el Código Civil, se establecen con el objetivo de asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.
Podrán ser dispuestas con carácter voluntario por la propia persona con discapacidad y en casos en los que esto no sea posible por insuficiencia de la voluntad, podrán ser acordadas judicialmente.
Las medidas de apoyo Voluntarias
Estas medidas son establecidas por la propia persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance: Autocuratela.
Deberán recogerse obligatoriamente en Escritura Pública Notarial, como Poder o Mandato Preventivo.
- Personas mayores de edad o menores emancipados: cuando se prevea que pueden darse una serie de circunstancias que dificulten el ejercicio de su capacidad jurídica, podrán acordar las medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, fijando las facultades que otorgue, su alcance, condiciones e instrucciones para su ejercicio; la persona o personas que le hayan de prestar apoyo; o la forma de ejercicio del apoyo.
Así como las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.
Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.
El Notario, enviará al Registro Civil copia del documento para que conste la existencia de establecimiento de estas medidas en el registro individual de la persona.
No obstante, si fueran insuficientes por no regular algún aspecto, podrá un Juez adoptar otras medidas de apoyo supletorias o complementarias.
- Personas menores de edad: Cuando resulte previsible que un menor que ha cumplido los 16 años y que esté sujeto a patria potestad o a tutela, pueda al alcanzar la mayoría de edad, necesitar apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de las medidas de apoyo que correspondan para cuando concluya la minoría de edad.
Debiendo el Juez darle participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.
Es también posible que el mayor de dieciséis años puede hacer sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad.
Guarda de hecho de personas con discapacidad
La Ley 8/2021 ha venido a regular de alguna manera las situaciones en las que una persona con discapacidad no tiene designado un un representante nombrado voluntariamente o por decisión judicial, sino que es atendida o asistida por otra, generalmente algún familiar. El caso típico es el un hijo con discapacidad o el de un progenitor afectado por alguna demencia.
Para que sea válida, es necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las mismas no se estén aplicando de forma eficaz.
Pero esta medida de apoyo se concibe como una forma de prestar asistencia a la persona con discapacidad (cuidados diarios, acompañamiento, etc), pero no para poder realizar actuaciones de representación de cierta importancia para estas personas y sus bienes, como por ejemplo: vender inmuebles, donaciones, demandar judicialmente, contratar seguros de vida, realizar o suscribir préstamos, etc.
En estos casos, deberá obtener autorización judicial, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el que también se oirá a la persona con discapacidad. Y el Juez podrá acordar la realización de uno o de los actos necesarios para lograr realizar esa medida de apoyo.
El Juez podrá requerir al guardador de hecho para que informe en cualquier momento sobre las actuaciones realizadas, así como rendir cuentas al finalizarlas.
Curatela
La curatela es una medida de apoyo que se aplicará a quienes precisen apoyo de modo continuado. Es de todas las figuras reguladas en la profunda reforma introducida por la Ley 8/2021, la que más se asemeja a la tutela que se fijaba en los procedimientos de incapacitación. Por este motivo, trataremos esta figura de manera más extensa en nuestro artículo «Curatelas«.
Si bien, a modo de resumen diremos que se constituirá por decisión judicial cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.
Y deberá respetarse la voluntad de la persona con discapacidad recogida con carácter previo en escritura notarial, sobre el designado o designados para realizar las labores de representación y el alcance de las mismas. Previsión denominada Autocuratela.
Defensor Judicial
La figura del defensor judicial, que también tratamos en el artículo «Defensor Judicial«, tiene un carácter de garantía supletoria, ya que está prevista su intervención para situaciones en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad (por ejemplo cuando os son herederos de un tercero y debe aceptarse la Herencia); o también cuando el asistente tiene una imposibilidad coyuntural para realizar sus labores representativas (por ejemplo: enfermedad, ingreso hospitalario, etc).
Procedimiento judicial de medidas de apoyo a personas con discapacidad
Solicitud inicial y documentación.
El expediente comenzará por una solicitud a la que se debe acompañar documentación que pruebe la necesidad de establecerse las medidas de apoyo, así como también un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, en el que se recoja qué medidas consideran que deben dictarse. Y cualquier otra prueba que se considere oportuna (escritura de autocuratela, etc).
¿Qué Jugado va a conocer la solicitud (competencia)?
Se presentará ante el Juzgado de 1ª Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad. Y si cambia su residencia (por ejemplo porque ingresa en una Residencia de otra localidad o provincia) antes de la celebración de la comparecencia, se remitirán las actuaciones ante el Juzgado de esa localidad para que sea allí donde se dicte la resolución definitiva.
¿Quién puede solicitar el establecimiento de las medidas de apoyo?
Podrán presentar la solicitud: la propia persona con discapacidad; su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable; sus descendientes, ascendientes o hermanos; el Ministerio Fiscal.
Cualquier persona no comprendida en el grupo anterior y que conozca la existencia de circunstancias que aconsejen establecer medida de apoyo, puede ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal para que este sea el promotor de establecimiento de las mismas.
Comparecencia
El Letrado de la Administración convocará a la comparecencia al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos.
También solicitará al Registro Civil y a otros Registros públicos que considere pertinentes, sobre las medidas de apoyo inscritas.
La autoridad judicial antes de la comparecencia podrá recabar dictamen pericial, cuando así lo considere necesario, así como un informe de la entidad pública con función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia. La entidad informará sobre las eventuales alternativas de apoyo y sobre las posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial.
El Juez entrevistará a la persona para la que se solicitan las medidas de apoyo y le informará sobre las opciones existentes de apoyo que sea necesario.
También, se practicará la prueba admitida y, en todo caso, se oirá a las personas que hayan comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas.
Si existe oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, u oposición del Ministerio Fiscal o de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas, se pondrá fin al expediente, pudiendo el juez dictar provisionalmente las medidas de apoyo que considere necesarias. Estas se mantendrán por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.
No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta.
Resolución
Las medidas de apoyo que se adopten, se recogerán en un Auto y serán objeto de revisión periódica en el plazo y la forma que se establezca en dicha resolución. Aunque se podrá solicitar la revisión de las medidas antes de que transcurra el plazo previsto si se produce un cambio de circunstancias.
Esa revisión seguirá la misma estructura que la primera comparecencia (informe, entrevista, etc). Se dictará un nuevo Auto con el contenido que proceda atendiendo a las circunstancias concurrentes
Intervención judicial: establecimiento de medidas de apoyo por un Juez
Como hemos visto, el principio general del que parte la Ley 8/2021, es el de autonomía de cualquier persona. Pero puede ocurrir que sea necesaria la intervención judicial, bien porque no se han previsto por la persona, por imprevisión de alguna situación no englobada en las disposiciones fijadas, etc.
En esos casos, deberá recabarse la intervención judicial para que dicte una resolución que complemente o supla esas carencias sobrevenidas.
En este sentido, la primera resolución dictada acorde a la nueva regulación fue la dictada por el Tribunal Supremo, Sentencia nº 589/2021, de 8 de Septiembre de 2021, que recogía lo siguiente:
«El art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato».
Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique.
El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad.
En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.
No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno(mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.
El Tribunal Supremo resuelve un Recurso contra la Sentencia por la que se acordaba la incapacitación de una persona con síndrome de Diógenes. Habiéndose opuesto el propio interesado, alegando que mantenía sus plenas capacidades y no era necesaria esa incapacitación y cualquier medida conexa a tal declaración.
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