Autor: Alejandro Vilar de Francisco – AVF Abogados
¿Quién paga el préstamo hipotecario después del divorcio o de la separación de pareja?
La pregunta más frecuente sobre hipoteca y divorcio es: ¿quién paga el préstamo que grava la vivienda familiar?
La hipoteca es uno de los gastos principales de las familias, ya que la vivienda es una de las necesidades básicas. Por eso, gran cantidad de parejas optan por comprarla suscribiendo para ello una hipoteca.
Y cuando se produce el divorcio o se rompe la relación de pareja, una de las medidas habituales que se establecen en la Sentencia de divorcio es la relativa al uso de la que ha sido vivienda familiar.
Surge entonces la duda de si debe pagar la hipoteca el que se queda en la vivienda o si tienen que seguir pagándolo ambos, en cuanto los dos firmaron.
En este caso, vamos a tratar los supuestos en los que a pesar de la separación, siguen siendo propietarios de la vivienda y obligados hipotecarios, porque acuerdan no proceder al reparto de los bienes y cargas.
Pero, si se quiere proceder al reparto, puede interesarle la lectura de nuestros artículos: la liquidación de la sociedad ganancial o la división de la cosa común (según si existe sociedad ganancial o no).
La respuesta la ha dado el Tribunal Supremo, estableciendo doctrina al respecto, en el sentido de que cuando la vivienda y la hipoteca se adquirieron en régimen ganancial, la obligación será de pago al 50% de ambos propietarios.
La justificación es que si la vivienda se compró una vez casados y bajo el régimen ganancial, la vivienda y la hipoteca forman parte de la sociedad ganancial, teniendo cada uno de ellos una cuota ideal del 50% de la misma.
Parece lógico que si ambos han suscrito la hipoteca al 50% al ser ganancial, deberán seguir contribuyendo al 50% una vez que se acuerde el divorcio.
Y lo mismo vale para situaciones de pareja de hecho, sin matrimonio. Cada uno tendrá que abonar el porcentaje que le corresponda de su obligación hipotecaria. Si han suscrito ambos el préstamo hipotecario al 50% (generalmente), cada uno pagará la cuantía correspondiente. Si el porcentaje fuera distinto, en función proporcional.
En caso de que no realice los pagos, el otro podrá realizarlos y reclamar posteriormente la devolución.
La Sentencia de 28 de marzo de 2011, establece como Doctrina dicha premisa:
«Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC».
Y lo fundamenta en los siguientes argumentos:
“… Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los «bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos», por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362. 2 CC, «la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes».
Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad».
En varias Sentencias, la Sala Primera del Tribunal Supremo (5 de noviembre de 2008 ; 28 de marzo de 2011 ; 26 de noviembre de 2012 ; 20 de marzo de 2013 ; 30 de abril de 2013 ; etc ), concluye que el pago de la hipoteca después del divorcio contratada por ambos cónyuges para comprar la vivienda familiar debe pagarse a partes iguales en caso de divorcio, siempre que no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Impago de la hipoteca: Delito por abandono de familia (art. 227.1 Código Penal).
El Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2020, ha establecido que cuando se fija el pago de la hipoteca en sentencia de divorcio o de establecimiento de alimentos (en casos de parejas de hecho), etc, y no se realiza dicho abono, se incurre en un delito por abandono de familia.
El artículo 227 del código penal establece:
«1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses».
Habitualmente, este tipo delictivo, se aplicaba al impago de las pensiones de alimentos o compensatorias. Pero el Pleno del Tribunal Supremo ha considerado que el impago de las cuotas se incluye dentro del concepto de «prestación económica»:
«Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto".
Fundamenta esta decisión el hecho de que con la vivienda se cubre una necesidad básica, como es la de cobijo y por ello se hace atribución a favor de los hijos. Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil.
En nuestro artículo sobre el delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, puede conocer con más profundidad las implicaciones de este ilícito.
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