Cuando se produce la ruptura de la convivencia de un matrimonio o de una pareja y tienen hijos menores de edad, debe decirse con quién se quedan los niños, es decir, a quién se le atribuye la guarda y custodia.
Tradicionalmente, la atribución se realizaba de manera individual a uno de los progenitores y generalmente era a la madre, especialmente si los hijos eran de poca edad.
Pero en el año 2005, con la Ley 15/2005, de 8 de julio, se introdujo la posibilidad de acordar la custodia compartida. Y si bien en un principio tuvo una aplicación escasa o residual, el Tribunal Supremo, se ha ido encargando de desarrollar esta figura y así, en la Sentencia 257/2013, de 29 de abril, se declara como Doctrina :
«Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
En las regulaciones forales sobre derecho de familia de Aragón, Cataluña y Navarra, la custodia compartida se ha establecido como opción principal, dejando la atribución individual como forma residual.
En el presente artículo vamos a tratar en qué consiste la custodia compartida. Y también vamos a tratar la modificación de medidas de sentencia con atribución de una custodia individual en una custodia compartida.
En qué consiste la custodia compartida
En este sistema, ambos progenitores se encargan de forma rotatoria del cuidado de los hijos, de manera que estos conviven con ambos padres durante periodos más o menos iguales.
De esta manera, ambos progenitores participan en el proceso de crianza de sus hijos y se distribuyen de forma justa y proporcional la atención de sus necesidades.
Aunque lo normal es que se trate de periodos de estancia semejantes, es decir, un reparto igualitario de tiempos, no quiere decir que no puedan establecerse otros periodos. Lo importante es un reparto lo más equitativo posible y que sea compatible con las circunstancias familiares.
Puede establecerse por existir mutuo acuerdo entre los progenitores y en ese caso, deben recogerlo en el Convenio Regulador de su separación o del divorcio.
Criterios para obtener la custodia compartida
A la hora de valorar si procede establecer este tipo de atribución de custodia, se atiende a los siguientes puntos:
- Corresponsabilidad y predisposición para el diálogo constructivo: capacidad de los progenitores para cooperar en la educación de sus hijos, separando la ruptura de pareja de la relación con los hijos.
- Modelo educativo común: que tengan pautas educativas similares, como horarios, costumbres, etc.
- Valoración del conflicto: se refiere a la imagen que se transmite del otro progenitor y a la capacidad de superar los desencuentros en aras al beneficio del menor.
- Implicación en la crianza y educación de los hijos: dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura y de las posibilidades reales de continuar ejerciendo ese “papel” en la nueva situación familiar ( levantarlos, preparar comidas, aseo personal, acompañarlos al colegio,ayuda en las tareas escolares, o haber participado en actividades lúdicas, formativas, extraescolares, etc).
- Proximidad de los domicilios. Arraigo social, escolar y familiar: va a suponer estabilidad del entorno y supone el mantenimiento de puntos de referencia como el colegio, el círculo de amistades, el pediatra, actividades extraescolares, etc. Es recomendable que ambos progenitores fijen sus domicilios en una misma ciudad o ciudades próximas.
- Medios materiales suficientes: Capacidad económica suficiente para hacer frente a los gastos que se originan
- Edad de los hijos/as: es determinante para la determinación de la organización de los tiempos.
- Voluntad de los menores: Manifestación del deseo, voluntad y preferencia del menor.
- Figuras de apego: ambos progenitores deben tener un vínculo afectivo con el menor alto.
- Disponibilidad de tiempo. Conciliación vida familiar y laboral: Disponibilidad de tiempo real para pasarlo con sus hijos/as.
- Plan de atención al menor viable: si se presenta un Plan de Parentalidad coherente, realista, acorde a las necesidades de los hijos/as y a la disponibilidad real de los progenitores.
Existen otros factores de riesgo cuya presencia resulta incompatible con el ejercicio de un modelo de custodia compartida. Se trata de casos en los que no se cumplan los anteriores parámetros o exista por uno de los progenitores una situación de abuso de alcohol o drogas no tratado (o tratamiento no completado); problemas de salud mental o física; Que se trate de un progenitor abusivo o negligente; O situaciones de violencia familiar (de géneros, a los menores, etc).
El 25 de junio de 2020, el Consejo General del Poder Judicial, publicó una Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, en la que de manera pormenorizada se exponen todos estos criterios, así como información y jurisprudencia.
Duración de los periodos de alternancia
Como hemos dicho, esa alternancia admite variables pudiendo llevarse a efecto de múltiples maneras, aunque siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y así puede distribuirse el tiempo de convivencia por semanas, meses o cursos escolares. Teniendo en cuenta los horarios y calendario laboral de los progenitores, etc.
La ley no fija los periodos de tiempo de las estancias de los hijos con uno u otro progenitor, lo que permite adoptar esas variadas posibilidades, en atención a cada caso concreto, y que deja un amplio margen de acuerdo entre los padres o bien a la capacidad de decisión del Juez en atención a la ponderación de cada caso concreto.
Tendrán que valorarse las siguientes circunstancias: la edad del menor, su voluntad, la posibilidad horaria de unos y otros condicionada por los horarios escolares, laborales, tiempos de desplazamiento y un largo etcétera. Los apoyos familiares tendrán gran importancia.
Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 630/2018, de 13/11/2018, estableció que las hijas estarían con la madre de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar.
Igualmente, en la Sentencia 656/2021, se resuelve un caso de «custodia compartida encubierta», ya que se fijaba la custodia a favor de la madre, pero con un amplio régimen de visitas que hacía que los periodos de estancia con los dos progenitores fueran prácticamente iguales.
El Tribunal Supremos concluye que «aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris . Los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado«.
No obstante, el sistema más habitual de duración de las estancias, es el duración semanal, en la que el menor, comenzando el turno semanal los lunes a la salida del colegio, en el que se produce el cambio.
Vivienda y Custodia compartida. Casa Nido.
Lo primero que tenemos que decir es que el Código Civil no prevé absolutamente nada sobre esta cuestión, ya que no establece ningún criterio definido.
El artículo 96.1 CC indica: «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. ….
Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente«.
Por tanto, debe ser el Juez el que discrecionalmente y atendiendo a las circunstancias existentes decida sobre tan importante cuestión, atendiendo al interés superior de los menores, pero sin obviar la existencia de otros legítimos intereses.
En estos casos el Tribunal Supremo ha establecido, en la Sentencia nº 593/2014, como Doctrina la aplicación por analogía (aplicación de una norma a un supuesto de hecho distinto del que regula, debido a la similitud que hay entre ambas situaciones) lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 96 del Código Civil: «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección«.
Como puede verse, lo que el Tribunal Supremo establece es que el Juez realice una valoración sobre a quién atribuir la vivienda igual a la que haría si la pareja no tuviera hijos.
Entonces, el juez debe tomar su decisión atendiendo a dos factores:
- al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
- Si la vivienda familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
En cualquiera de los dos casos, nada impide establecer una atribución de uso pero limitada, que generalmente será de entre uno y cinco años, periodo que se considera como suficiente y razonable para que el beneficiario de esa atribución de uso pueda regularizar o mejorar su situación económica y acceder a una vivienda digna donde convivir con sus hijos al finalizar el plazo acordado.
Casa Nido
Se denomina así a aquellas situaciones en las que son los menores los que residen permanentemente en la vivienda familiar y son los progenitores los que cambian de residencia en los periodos en los que no les corresponde el turno de custodia.
Este sistema que, a priori, puede considerarse como una solución mejor o más cómoda para los hijos, ya que no salen de casa en ningún momento y por tanto, mantienen su habitación, círculo cercano, etc., se ha mostrado, sin embargo, como una situación más conflictiva y cara para los progenitores.
Por ejemplo, habrá diferencia en el uso de los consumos de luz y agua, mientras uno puede ser más ahorrador en su uso, el otro puede ser más generoso. Al fin y al cabo, ambos pagarán la cuota al 50% y ahí surgirán discrepancias respecto a ese uso más o menos extenso.
O en la adquisición y gasto de alimentos, artículos de baño, etc. O en el mantenimiento y limpieza. Como puede apreciarse, existen innumerables circunstancias que pueden dar lugar a conflictos. Sin olvidar que, incluso, todas esas diferencias de planteamientos familiares y económicos, pudieron ser ya parte de los motivos para tomar la decisión de separarse.
Pero además, puede suponer mantener tres casas: la familiar y la que cada progenitor necesite en los periodos en que esté fuera de la casa familiar. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en diferentes sentencias, como por ejemplo, en la Sentencia nº 15/2020: «debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores«.
En la Sentencia 215/2019, de 5 de abril, la Sala 1ª del Tribunal Supremo establecía lo siguiente:
«En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil)«.
Por todo ello, lo más recomendable será que sean los menores los que se trasladen, en cada turno, a la vivienda del progenitor.
Contribución a los gastos de los menores en caso de custodia compartida
En el sistema de guarda y custodia individual, el progenitor no custodio contribuye a los gastos de los hijos con una cuantía establecida y la administración de dicho dinero lo realiza el progenitor custodio.
En la Custodia compartida, el sistema más extendido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores y cada uno asumirá los gastos alimenticios (alimentación, ropa, luz, etc) mientras los hijos estén con él o ella.
Mientras que se repartirán por mitad los otros gastos específicos y concretos (Colegio, Libros, etc) y los gastos extraordinarios.
No obstante, habrá que valorar cada concreta situación, porque habrá que atender a la duración de los turnos o las diferencias de ingresos de uno y otro progenitor.
La disparidad de los medios económicos o la posición social de uno u otro progenitor, puede suponer que se imponga el pago de una pensión alimenticia (menor que en los casos de custodia individual) para los periodos en que el hijo esté con el progenitor con menor capacidad dineraria.
Modificación de medidas: de custodia individual a custodia compartida.
Cuando en una sentencia se estableció la custodia individual, cabe plantear una Modificación de medidas si se ha producido un cambio de circunstancias desde el momento en que se fijó.
Cambio motivado por el aumento de edad de los hijos.
En aquellos casos en que se estableció la custodia individual cuando los hijos eran pequeños y ahora al ser más mayores quieren pasar a convivir por periodos parecidos o iguales con ambos progenitores.
Establece el articulo 92.6 del Código Civil la obligación de oír a los hijos para conocer sus intereses, por lo que tendrá que darse audiencia del menor, debiendo tener presente lo que al respecto el hijo manifieste.
El Tribunal Supremo ha considerado que el crecimiento puede considerarse como un cambio cierto, una variación sustancial, motivadora de la modificación. Así, casó una sentencia de modificación, que desestimaba la demanda de modificación y mantenía la custodia individual, fundamentando que la menor tenía 5 años de edad cuando se dictó la sentencia de divorcio, y que ahora tiene 10, incremento de edad que «constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores».
Cambio motivado por la evolución jurisprudencial.
El mero cambio jurisprudencial según el cual la custodia compartida no es una medida excepcional, doctrina que hemos dicho antes se recogió en la sentencia 257/2013, de 29 de abril, viene a suponer modificación sustancial suficiente para acordar el cambio de una custodia individual a una custodia compartida.
Lo vemos en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 519/2017, de fecha 22/09/2017: «Por tanto, sí ha existido un cambio de orientación jurisprudencial que, por sí solo, es suficiente para entender una variación de las circunstancias tomadas en cuenta a la hora de establecer el régimen en la sentencia de divorcio«.
Autor: Alejandro Vilar de Francisco – AVF Abogados.
