Vamos a tratar en este artículo qué son las medidas provisionales, así como los tipos que hay (previas o coetáneas a la presentación de la demanda) y cuándo conviene presentarlas.
¿Qué son las medidas provisionales y por qué motivos se presentan?
En algunas situaciones de crisis matrimonial, puede existir una necesidad de que se regulen lo antes posible ciertas medidas derivadas de la ruptura de pareja. Un caso típico lo encontramos en los casos en que uno de los miembros de la pareja, abandona la vivienda familiar antes de presentar la demanda de divorcio.
En algunos casos, puede suceder que se le trate de impedir poder ver a sus hijos. O por el contrario, se desentiende de las obligaciones económicas familiares y no contribuye al sostenimiento de los hijos o de los gastos familiares.
No podemos obviar que debido al colapso de muchos juzgados o a la falta de especialización en juzgados mixtos (de 1ª instancia e instrucción), la vista principal de divorcio puede demorarse varios meses.
Por eso, se ha creado este tipo de procedimiento, para que de manera anticipada y con una comparecencia previa a la del principal (de divorcio, separación, nulidad o de modificación de medidas) se establezca una regulación provisional de medidas relativas a la situación de los progenitores y sus hijos (custodia de los hijos, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda, levantamiento de las cargas familiares,etc.).
Este tipo de procedimiento sólo tiene sentido en procedimientos contenciosos, aquellos casos en que no hay acuerdo entre los cónyuges (o la pareja).
Por último, indicar que este tipo de procedimiento no es obligatorio o un requisito previo y sólo se recomienda presentarlas cuando existe cierta urgencia en la regulación de estas medidas por el Juzgado al no poder llegar a acuerdos.
Pinchando aquí podrá acceder a la regulación legal específica de medidas provisionales, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el Código Civil.
Tipos de Medidas provisionales
Medidas previas a la demanda
Ya hemos indicado al comienzo de este artículo las medidas que pueden solicitarse y el carácter de urgencia que puede existir para que se dicten con carácter previo a la tramitación (larga en el tiempo) del procedimiento de divorcio.
En este caso, se presenta una Solicitud para el establecimiento de esas medidas previas. Dejándose para un momento posterior la presentación de la demanda de divorcio, modificación de medidas, etc.
No es necesario que esta petición inicial se haga por Abogado y se presente por un Procurador. Pero sí será su intervención una vez presentada. Por eso, recomendamos que se ponga en contacto con nosotros para que podamos preparar correctamente el procedimiento. Muchas vences, pensando que así ahorramos algo de dinero, pero lo cierto es que puede limitarse uno mismo con esta actuación la correcta solicitud y ejercicio de derechos.
Tras la necesaria celebración de la vista, el juez dictará una resolución con forma de Auto, en la que se recogerán las medidas que van a regir las relaciones familiares hasta que se dicte la Sentencia definitiva.
Contra este Auto no se podrá presentar recurso de Apelación, ya que la duración de estas medidas está limitada a que se dicte la sentencia definitiva, sustituyendo o ratificando las acordadas provisionalmente.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que estas Medidas solo mantendrán vigencia si se presenta la demanda definitiva antes de 30 días (hábiles, es decir, descontando fines de semana y festivos) desde que se dicte el Auto.
Esto no significa que sólo se apliquen 30 días, sino que dentro de ese plazo se debe presentar la demanda. Si no se hace, dejan de aplicarse y habrá que presentar una nueva solicitud o bien la demanda definitiva.
Pero si se formula la demanda, el Auto de medidas provisionales previas mantendrá su eficacia durante todo el tiempo (meses) que duré la tramitación del procedimiento principal.
Medidas coetáneas a la demanda
En este caso, la urgencia en que se regulen las medidas también existe, pero la solicitud de medidas provisionales se presenta junto con la demanda principal.
A diferencia de las medidas provisionales previas, no existe posibilidad de presentarlo sin la intervención de abogado y procurador, ya que al presentarse de manera conjunta, se impone la obligación de que la demanda esté firmada por abogado y procurador.
Y también es igual la imposibilidad de recurrir en apelación el Auto que establezca las medidas acordadas.
Si bien no existe condición alguna para su vigencia temporal ya que al haberse presentado junto con la demanda, ya se ha cumplido el requisito esencial para su mantenimiento hasta la Sentencia que fije las medidas definitivas.
Procedimiento de las medidas provisionales
Presentada la solicitud, se repartirá al Juzgado que corresponda y este debe acordar lo procedente sobre su admisión a trámite, ordenando en su caso la subsanación de defectos procesales que deben solventarse en un plazo máximo de tres días.
Se fijará fecha para la celebración de la Vista y se llevarán a cabo las correspondientes citaciones, a las partes y al Ministerio Fiscal (en caso de que existan hijos menores o incapacitados).
En las citaciones se indicarán las advertencias oportunas, como la necesidad de que las partes comparezcan personalmente (la falta de asistencia sin causa justificada, «podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente para fundamentar sus peticiones sobre medidas provisionales de carácter patrimonial«, según previene el párrafo segundo del art.771.3 LEC y de que lo hagan asistidos de Abogado y Procurador. También ha de expresar que si el demandado solicita el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesa la designación de abogado y procurador de oficio, deberá instarlo ante el Juzgado en el plazo de dos días desde la recepción de la citación.
Será, en fin, conveniente que se aperciba a las partes de que en el acto de la comparecencia deberán aportar las pruebas de que intenten valerse.
La parte solicitante se ratificará en su solicitud (podrán hacerse modificaciones respecto a la solicitud inicial) y la parte demandada presentará oralmente su contestación, ya que no existe previsión de lo que haga previamente a la vista mediante escrito.
Se propondrá la prueba y tras la admisión de la pertinente, su práctica.
La comparecencia puede cerrarse con un turno de palabra a conceder a las partes «para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de la prueba practicada», según establece el apartado 4º del art. 185 LEC.
No obstante, debe señalarse que algunos Juzgados entienden que este trámite no es aplicable a la comparecencia de las medidas provisionales. Otros sólo conceden el trámite a expresa petición de alguna de las partes.
Autor: Alejandro Vilar de Francisco – AVF Abogados
